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CNJ, Custódia, Independência Funcional e Estado de Direito

Publicado em 16-04-2019

André de Azevedo Coelho

Promotor de Justiça do MPRS
Professor de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais


Recentemente, a Presidência do Conselho Nacional de Justiça instaurou procedimento administrativo para apurar possível descumprimento, por magistrado gaúcho, da Resolução CNJ n.° 213⁄2015, a qual determinou que toda a pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente. Em acréscimo, é apontado, também, o possível descumprimento, pelo magistrado, do decidido pelo STF, na ADPF n.° 347⁄DF.  Nos autos do referido expediente, foi lançada decisão administrativa, na qual, o Presidente do CNJ determinou a remessa de cópia do procedimento à Corregedoria Nacional de Justiça, para a apuração de eventual infração disciplinar por parte do juiz.
Este breve arrazoado propõe uma reflexão acerca dessa deliberação do CNJ. No nosso sentir, a decisão, além de extravasar os limites do poder constitucionalmente outorgado ao Conselho Nacional de Justiça, cria perigosíssimo precedente contra a independência funcional dos membros da magistratura, o que, como consequência, afeta negativamente os pilares básicos de um Estado de Direito social e democrático; além disso, a decisão vai de encontro com os anseios do povo brasileiro, bem como prejudica a proteção efetiva dos direitos fundamentais. Senão, vejamos.
O magistrado restou investigado pelo CNJ, em razão de não haver realizado audiência de custódia em situações de flagrância acontecidas em sua Comarca; contudo, o magistrado agiu legitimamente e dentro das fronteiras de sua independência funcional, pois, nos termos do sistema constitucional brasileiro, ele poderia, como o fez, ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da Resolução CNJ n.° 213⁄2015 e, consequentemente, afastado a sua aplicação do caso concreto, não realizando, assim, as custódias.
Trata-se de ato jurisdicional típico, passível de recurso e não suscetível de apuração administrativo-disciplinar; a Resolução CNJ n.° 213⁄2015 não teve, ainda, sua constitucionalidade apreciada pelo STF, portanto, é passível de controle; os efeitos vinculantes poderiam advir, apenas, de uma declaração expressa, em controle concentrado e abstrato, pelo STF, da referida Resolução; ou seja, enquanto a própria resolução não for objeto de apreciação pelo STF e, da atividade de controle, decorrer uma decisão pela sua constitucionalidade, com efeitos vinculantes e erga omnes, o ato normativo poderá ser declarado inconstitucional por qualquer juiz, no âmbito do controle difuso e concentrado.
De outro lado, mesmo se prevalecer a tese do efeito vinculante – indireto – da Resolução, em decorrência de outras decisões do STF, o remédio constitucional cabível é a Reclamação ou a interposição de recurso. O que é vedado e causa extrema preocupação é a utilização – indevida – de processo administrativo disciplinar para coagir magistrado a decidir conforme o entendimento do CNJ. Em Estado de Direito, a independência funcional da magistratura é pilar essencial, sem a qual toda a estrutura vem à ruína; o controle dos atos jurisdicionais ocorre pelas vias processuais cabíveis e não por instrumentos externos, coativos e similares a mecanismos típicos do poder de polícia.
Já vimos decisões judiciais que determinaram a liberdade provisória do flagrado, apesar da prática de crimes muito graves, pelo fundamento de que prender não adianta; também, já foram sustentadas, dentre outras: a existência de justificativa para traficante andar armado; a presença de nulidade de toda a instrução processual de crime de roubo porque o réu – latrocida condenado – restou algemado na audiência sem motivação; são inúmeros os exemplos da prática de um garantismo exagerado, o qual é realizado à revelia de qualquer embasamento legal ou constitucional. Não obstante, em nenhuma dessas hipóteses – felizmente – os magistrados responderam por infração disciplinar, tendo a questão sido objeto de recurso, como deve ser.
Além disso, causam perplexidade, a fragmentariedade sistemática da decisão e a seletividade com a qual escolhe os direitos humanos dignos de tutela; os diretos humanos (fundamentais, pois constitucionalizados) estabelecem limites às intervenções estatais à liberdade individual, mas, também, em igual medida e importância, definem deveres objetivos de proteção, oponíveis ao Estado, os quais são adimplidos, especialmente, pelo Direito Penal, notadamente, pela criminalização do uso abusivo e nocivo da liberdade da qual decorra lesão a outros direitos fundamentais; assim, é nesse corredor – entre a proibição do excesso e a vedação da insuficiência – que deve caminhar o Estado; os direitos do réu não são absolutos e nem os únicos direitos fundamentais que estão em causa, pois, igualmente, colocam-se, na hipótese, interesses jusfundamentais de toda a sociedade.  
Como é notório, em razão de deficiências estruturais, o Estado, sequer, consegue cumprir seu dever de conduzir presos para as audiências judiciais, sendo corriqueira, no Estado do Rio Grande do Sul, a frustração das solenidades devido à ausência de réus presos, o que impede a conclusão dos processos e, consequentemente, inviabiliza a aplicação da lei penal. Como exigir que os presos sejam trazidos às custódias pela SUSEP quando, sequer, consegue-se que sejam conduzidos para as audiências judiciais?
Além disso, em um momento histórico em que sociedade brasileira clama por segurança e paz na vida social, requer o combate à impunidade e uma aplicação firme do Direito Penal, a decisão vem na contramão do interesse público, desconsidera a sociedade, prejudica a proteção dos direitos fundamentais e coloca-se, apenas, ao lado daquele que foi preso em flagrante, inclusive, pela prática de crimes gravíssimos, partindo, ainda, do equivocado pressuposto de que a atuação policial, em regra, é abusiva e autoritária, quando, de fato, é o contrário que se verifica, pois os excessos mostram-se pontuais e não se configuram como a regra.
Por tudo isso, vemos com muita preocupação a decisão do CNJ, bem como entendemos que, juridicamente, ela é insustentável.